PIS/COFINSSTF decide: PIS/COFINS Não Incide Sobre os Valores de ICMS
Contribuintes têm direito a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
A Constituição Federal de 1988, lei suprema de nosso país, autorizou o financiamento da seguridade social mediante contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou a receita das empresas, empregadores ou equiparados. Por sua vez, quando o legislador criou essas contribuições, o fez interpretando erroneamente os conceitos de faturamento e receita.
Por consequência, a legislação acabou ampliando a incidência constitucional dessas contribuições, que passaram a incidir sobre valores indevidos, onerando excessivamente os contribuintes, em patamares superiores aos constitucionalmente admitidos.
Pontualmente, a ampliação legal do conceito prévio de “faturamento ou receita” ocasionou a incidência do PIS e da COFINS sobre parcelas transitórias no patrimônio do contribuinte, como é o caso do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.
O ICMS é mensalmente apurado sobre o volume de operações realizadas pelos seus contribuintes, acarretando a obrigação tributária de recolhimento do imposto em favor do Estado ou Distrito Federal tributante.
O destaque desse imposto na nota fiscal indica o quantum devido, não tendo qualquer relação com o faturamento real ou receita efetiva do contribuinte, sendo mera verba contábil transitória, com destinação preestabelecida, não caracterizando, portanto, qualquer incremento patrimonial, com efeito de riqueza própria. (Nesse sentido o STF: RE 346084, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 01-09-2006 PP-00019 EMENT VOL-02245-06 PP-01170).
No mesmo sentido está a lição do Eminente jurista Roque Antonio Carrazza (ICMS, 12ª edição, 2007. Ed. Malheiros), que em sua conhecidíssima obra ICMS, assim dispõe:
Ora, faturamento, para o direito comercial, para a doutrina e para a jurisprudência, nada mais é do que a expressão econômica de operações mercantis ou similares, realizadas, no caso em estudo, por empresas que, por imposição legal, sujeitam-se ao recolhimento do PIS e da COFINS.
(…)
Noutras palavras, ‘faturamento’ é a contrapartida econômica, auferida, como ‘riqueza própria’, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nessa contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito que ora estamos cuidando.
Como se percebe, o ICMS não está abrangido pelo conceito de faturamento/receita, única base possível para tributação pelo PIS e pela COFINS, fato já doutrinaria e jurisprudencialmente estabelecido.
Assim, favorecendo os contribuintes, o STF julgou recurso que debatia a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e estabeleceu seu posicionamento pela inconstitucionalidade dessa exigência, reconhecendo o direito das empresas em receber de volta os valores indevidamente recolhidos a esse título.
Vejamos a decisão do Recurso Extraordinário nº 574.706:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
O Tribunal Supremo fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Desta forma, não só está estabelecido o reconhecimento do direito do contribuinte excluir a parcela do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, com também reaver os pagamentos indevidamente realizados, por meio de restituição ou compensação, efetivados no período dos 5 (cinco) anos pretéritos à propositura de demanda judicial.
Não há dúvidas que tal posicionamento configura verdadeiro avanço na imperiosa relação fisco-contribuinte, viabilizando a justa e legal tributação imposta frente ao necessário financiamento da seguridade social, com respeito à métrica constitucionalmente estabelecida.
Por Eduardo Caletti e Lívia Spiller